Observatorio del Sistema Judicial: septiembre 2007

*

Dr. Javier M. Palummo**

1. Planteamiento

El Código de la Niñez y la Adolescencia al regular el proceso previsto en los artículos 117 y siguientes, deja múltiples vacíos que deben ser integrados de conformidad con lo dispuesto en el propio Código, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución Nacional. Tal es el caso de la cuestión relativa a la Asistencia letrada a padres o responsables de niños y adolescentes en la competencia de urgencia prevista por el artículo 66 del CNA.

2. La aplicación del Código de la Niñez y la Adolescencia: reseña de posiciones

En el marco del Seguimiento de Casos Relevantes y la Clínica Jurídica de Derechos Humanos de la Infancia y la Adolescencia del Observatorio del Sistema Judicial (Proyecto del Movimiento Nacional Gustavo Volpe - UNICEF), se han identificado diversas posiciones en referencia al punto las que se analizarán a continuación. El presente trabajo no tiene pretensiones de exhaustividad en tanto no reseña todas las posiciones, sino únicamente a las que se consideran mas relevantes.

En primera instancia encontramos que el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º turno al abordar esta problemática, considero que el:

Art. 66 inc. 4 del CNA establece que la Defensoría de Oficio de Familia establecerá un régimen de turnos de Defensores de Oficio para que actúen en los Juzgados de Familia Especializados a efectos de asistir a las personas que se presenten ante aquellos. En tal virtud la madre del niño de autos debió comparecer a la audiencia celebrada en primera instancia, asistida de un defensor[1].

Unos meses más tarde ese Tribunal cambia su propia posición cuando por, considero que:

El Juez esta facultado para adoptar las mas urgentes medidas, como las dispuestas en estos procedimientos, para los padres y responsables [...] En virtud de ellos, estima la sala, que los padres, que pueden resultar afectados por las medidas, no tienen calidad de partes y pueden comparecer sin asistencia letrada[2].

El mismo Tribunal también en el mes de mayo por sentencia Nº 144/2006 de 24.05.2006, estableció:

El Juez esta facultado para adoptar las mas urgentes medidas, como las dispuestas en estos procedimientos, para los padres y responsables. La medida se dispone por el Juez en protección de los derechos de los niños o adolescentes- luego de tomar las declaraciones y recabar los informes técnicos correspondientes- sin un contradictorio previo, con una información sumaria como en el proceso cautelar: en virtud de ello, estima la Sala que los padres, pueden resultar afectados por las medidas, no tienen la calidad de partes y pueden comparecer sin asistencia letrada[3].

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia por Circular N° 52/2006, de fecha 20 de junio de 2006, comunicó a los Jueces con competencia en materia de Familia de todo el país y Familia Especializada de la capital lo siguiente:

[...] la Suprema Corte de Justicia resolvió compartir el criterio sustentado por el señor Director de la Defensoría de Oficio de Familia respecto a la preceptividad de la asistencia letrada a los padres o responsables de niños y adolescentes en la competencia de urgencia prevista por el art. 66 del Código de la Niñez y Adolescencia, en cuanto a que: “...los padres o responsables del niño o adolescente no son partes en el proceso, cuyo único objeto y como una especie de medida cautelar es la protección de los derechos de éstos últimos. Por tal motivo los padres, tutores o responsables comparecen en calidad de representantes legales de los niños y adolescentes y no puede existir en dicho procedimiento de urgencia una contienda entre los derechos de ambos que amerite asistencia letrada por intermedio de la Defensa Pública a todos ellos. Y tanto es así que los únicos derechos que serán tenidos en cuenta en dicho procedimiento son los de los niños y adolescentes.
La asistencia letrada para la comparecencia en audiencia por parte de los padres, tutores o responsables en forma preceptiva no es procedente, y menos aún es procedente la asignación de un Defensor de Oficio a esas personas en la persona de un Defensor del Estado...”

Antes y también después de la circular de la Suprema Corte de Justicia referida el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º turno ha analizado el tema en forma acertada:

No se puede interpretar el CNA con un criterio reduccionista y entender que per se derogan en el caso las garantías del debido proceso legal, lo que por otra partes es, a no dudarlo, contrario a la Constitución de la República.
El artículo 37.1 del Código General del Proceso establece la preceptividad del patrocinio letrado y las excepciones están taxativamente detalladas en el 37.2. [...]
Las normas del debido proceso legal (art. 12 y 18 de la Constitución, 11 del CGP) entre otras imponen, que independientemente de la urgencia en que se debe adoptar la medida, los padres y responsables cuando son denunciados por agredir los derechos de los niños y adolescentes deben poder ejercer el derecho de defensa, lo que no es posible sin el concurso de la defensa técnica (art. 37.1 del CGP).
No se concibe en el Estado de Derecho, que un Juez pueda adoptar una medida de restricción o afectación de derechos, sin respetar las garantías mínimas del debido proceso legal. [...]
No existe argumento valedero para sostener que los pares o responsables no tienen legitimación en la causa en la urgencia [...] Para sostener tal posición hay que recurrir a una categoría sin sustento racional alguno: la existencia de un proceso sin partes, en la urgencia, cuando por definición es parte aquella respecto de la que algo se solicita. La medida de protección como se viera, en los casos reseñados y en el de autos en especial, se aplica a costa o en detrimento de los derechos de los padres, responsables o guardadores.
Sostener la inexistencia de proceso y de partes, es volver a la perimida construcción del presumario en materia penal, en forma contraria a la Constitución y a toda la legislación citada[4].

3. Apuntes para una apreciación crítica

El principal argumento para fundamentar la preceptividad de la asistencia letrada a padres o responsables de niños y adolescentes en la competencia de urgencia prevista por el artículo 66 del CNA esta dado por la potencialidad de estos procesos de afectar sus derechos.

Esta potencialidad es verificable desde el punto de vista normativo en tanto padres o responsables pueden ser sujeto pasivo de las medidas previstas artículo 119. Pero no se trata de una mera virtualidad de afectación de derechos. En los procesos de protección de derechos el mayor porcentaje de medidas adoptadas consisten en la aplicación de medidas respecto de padres y responsables (Maldonado: 38,7%, Montevideo: 27,6% y Salto: 56,3%)[5].

También en el marco de estos procesos se confieren tenencia provisorias a favor de terceros, solución que ni siguiera está prevista en el CNA en sede de protección de derechos y que evade el cumplimiento de las exigencias del artículo 130 del Código.

¿Cuál es el fundamento de que en estos procesos no se exija que cuenten con asistencia letrada quienes resultan afectados en sus derechos?

Estimo que le asiste razón al Tribunal de Apelaciones de 2º turno cuando afirma que no hay un argumento valedero para sostener que los pares o responsables no tienen legitimación en la causa en la urgencia y que para sostener tal posición hay que recurrir a una categoría sin sustento racional alguno: la existencia de un proceso sin partes, en la urgencia, cuando por definición es parte aquella respecto de la que algo se solicita.

El artículo 37 del Código General del Proceso dispone que “la parte deberá comparecer a todos los actos del proceso asistida por abogado, debiendo el tribunal [...] impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin esta asistencia”. En su segundo inciso enumera a texto expreso las situaciones exceptuadas de esta importante garantía.

No existe norma alguna que exceptúe al proceso de protección de derechos de esta norma. Incluso cuando estamos ante procesos preliminares que no tienen aptitud de afectar derechos, salvo que esa afectación sea consentida, nuestro ordenamiento exige preceptivamente que los justiciables gocen de asistencia letrada. En este sentido el artículo 2 de la ley Nº 16.995 de 28.08.1998, dispone la asistencia letrada obligatoria en Sede administrativa o jurisdiccional, mediación o arbitraje, desde el comienzo hasta su culminación[6].

Asimismo, si nos atenemos a regulaciones similares a las previstas en los artículos 117 y siguientes del CNA, como ser el proceso previsto en la Ley N° 17.514, vemos que la Ley impone a la Suprema Corte de Justicia la previsión de Defensa de Oficio para las víctimas (artículo 20) en norma paralela al artículo 118 CNA para el niño y según referencia expresa del artículo 66 del mismo. En el marco de estos procesos nadie discute que el denunciado tiene el mismo derecho a la defensa que la víctima[7].

En el último párrafo trascripto de la Circular de la Suprema Corte se expresa que “la asistencia letrada para la comparecencia en audiencia por parte de los padres, tutores o responsables en forma preceptiva no es procedente, y menos aún es procedente la asignación de un Defensor de Oficio a esas personas en la persona de un Defensor del Estado...”

El citado párrafo además de referir en una forma un tanto confusa al papel del Defensor de Oficio en materia de Familia al que califica como Defensor del Estado, plantea la posibilidad de una diferencia entre lo que es la garantía genérica de la defensa técnica y el caso en que la misma garantía se materialice recurriendo a los servicios de la Defensoria de Oficio.

¿En que consiste esta diferenciación y que consecuencias tiene en la práctica?

Para profundizar sobre este aspecto hemos identificado casos en los cuales llegaron a apelación casos en los que los padres comparecieron en la audiencia asistidos por un abogado de confianza. En estos casos el mismo Tribunal que reiteradamente sostuvo que padres o responsables no tienen calidad de partes y pueden comparecer sin asistencia letrada, consideró que:

No se vulneró derecho alguno del padre que compareció a la audiencia asistido por su profesional y pudo plantear oposición presentando la correspondiente demandada incidental[8].

¿Cuál es la lógica de que se permita y valore la asistencia letrada privada en estos procesos pero se la considere innecesaria en el caso de que se trate de personas que no pueden acceder a un abogado de confianza y necesitan recurrir al servicio Defensoría de Oficio?

El Estado debe proporcionar patrocinio legal gratuito a personas que por falta de recursos no pueden hacer frente a los gastos de asistencia jurídica. El mismo se encuentra amparado en una norma constitucional, la cual establece que la justicia es gratuita para los declarados pobres con arreglo a la ley (artículo 254 de la Constitución). En relación a esta obligación, la Defensoría de Oficio representa el servicio de patrocinio legal gratuito que presta el Estado a través del Poder Judicial, a aquellas personas que envueltas en un proceso judicial, no tienen los medios para procurarse asistencia jurídica.

4. Comentarios finales

La diversidad de posiciones jurisprudenciales en referencia a este punto, y el valor de los argumentos hacen conveniente que la Suprema Corte de Justicia reconsidere la posición sustentada en la circular N° 52/2006 de fecha 20 de junio de 2006.

El CNA en referencia al proceso de protección de derechos deja importantes vacíos que deben ser colmados por quien aplica del derecho, de conformidad con lo dispuesto tanto en el propio Código como en la Convención sobre los Derechos del Niño y lo dispuesto por la Constitución Nacional. En este sentido, deben reconocerse para este tipo de procesos las garantías del debido proceso y la orientación general de protección de la familia establecida en el artículo 67 del CNA, en los artículos 2.1., 5 y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como en el artículo 40 y 41 de la Constitución.

* Artículo publicado en: Tribuna del Abogado del Colegio de Abogados del Uruguay, N° 154, agosto-setiembre 2007, pp. 5 y ss..
** Coordinador General del Observatorio del Sistema Judicial, buena parte de la recopilación de las sentencias estuvo a cargo de los integrantes de la Clínica Jurídica de nuestro proyecto: María Mercedes Aramendia, Luciano Macedo, Victoria Mendiola, Irena Penza, Daniel Piedra y Andrea Rodríguez
[1] Sentencia Nº 44 de 15.3.2006.
[2] Sentencia Nº 124 de 10.5.2006.
[3] En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal Nº 312 de 08.11.2006.
[4] Sentencia N° 246 de 06.09.2006
[5] Palummo Lantes, Javier M.; coord., Discurso y realidad: Informe de aplicación del Código de la Niñez y la Adolescencia en Maldonado, Montevideo y Salto, UNICEF, MNGV, Montevideo, 2006.
[6] Machado Uriarte, Enrique, Asistencia Letrada Obligatoria y ley 16.995, en: Tribuna del Abogado, Nº 111, oct-dic. CAU, 1998, pp. 14-15. Biurrun Bernerón, Rafael, Una garantía insoslayable: la asistencia letrada en toda mediación, en: Tribuna del Abogado, Nº 2003, oct-dic. CAU, 2003, pp. 13-14.
[7] Cf. Sentencia N° 246 de 06.09.2006.
[8] Tribunal de Apelaciones de Familia 1º turno, sentencia Nº 310 de 08.11.2006. En éste caso, tramitado en primera instancia Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia Especializado de 3º Turno, la sentencia interlocutoria de primera instancia, dispuso que los niños se mantuvieran a cargo de su madre provisoriamente, y se le impuso a ésta la obligación de inscribirlos en un centro de enseñanza, y vigilar su aprendizaje. Quien interpuso recurso de apelación, es el padre de los niños, que expresó sentirse agraviado en virtud de que: por un lado no se le habría dado traslado de la demanda, lo que a su vez le habría impedido presentar prueba, y por otro lado expresa también que se habría establecido una medida cautelar que perjudicaría a sus hijos. Finalmente el Tribunal de Apelaciones, confirma la sentencia de primera instancia, explicando que: las medidas que se establecieron, fueron dispuestas y adoptadas en forma provisoria, y en el marco de un procedimiento de urgencia, y que a los niños se les tomó declaración en presencia de su Defensor. Señala también, que no se hace lugar al agravio manifestado por el padre en cuanto a que no se siguió el procedimiento del artículo 321 del CGP, al cual remite el artículo 118 del CNA, porque el padre de los niños estuvo presente en la audiencia con asistencia letrada y que allí podría haber planteado oposición, y presentado la demanda incidental antes mencionada.

Observatorio del Sistema Judicial

sábado, 29 de septiembre de 2007

Asistencia letrada a padres o responsables de niños y adolescentes en la competencia de urgencia prevista por el artículo 66 del CNA

sábado, 22 de septiembre de 2007

LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LOS PROYECTOS MODIFICATIVOS

Observatorio Judicial

Archivo del blog

Datos personales

Contador